Am 07.09.2017 hielt ich einen kurzen Vortrag zum Thema „Haftung im Steuerrecht“ im Rahmen des Fachkreises Steuerrecht (Leipziger Anwaltverein). Erörtert habe ich – anhand aktueller Rechtsprechung – die Abgrenzung zwischen Steuerschuldner und Haftungsschuldner bei der Haftung des Steuerhinterziehers (§ 71 AO), das grobe Verschulden bei der Vertreterhaftung (§§ 69, 34 AO) und den maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Haftungsbescheides.
Tag: Haftungsbescheid
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Verteidigung von Steuerberatern gegen den Vorwurf der Steuerhinterziehung
Wenn man Steuerberater, aber auch andere Berufsträger (z. B. Rechtsanwälte, Notare) gegen den Vorwurf der Steuerhinterziehung verteidigt, dann macht man als Steuerstrafverteidiger häufig folgende Erfahrungen:
Mandatsverhältnis
Der Vorwurf der Steuerhinterziehung hat seinen Ursprung meist im Mandatsverhältnis des Berufsträgers mit seinem Mandanten. Dem Mandanten des Beraters wird Steuerhinterziehung vorgeworfen und der Berater wird verdächtigt, an der Steuerhinterziehung seines Mandanten in irgendeiner Weise beteiligt zu sein.
Haftung des tatbeteiligten Steuerberaters
Der Berater gerät insbesondere deshalb in den Sog der Ermittlungen, weil alle an einer Steuerhinterziehung Beteiligten für die hinterzogenen Steuern und Zinsen haften (§ 71 AO). Kann der Mandant die hinterzogenen Steuern nicht bezahlen, dann kann das Finanzamt gegen dessen Berater einen Haftungsbescheid erlassen und die Steuern nebst Zinsen von ihm einfordern, wenn der Berater an der Steuerhinterziehung des Mandanten beteiligt war.
Täterschaft oder Beihilfe?
Grundsätzlich wird dem Berater täterschaftliche Steuerhinterziehung vorgeworfen, obwohl aufgrund des Mandatsverhältnisses zum Mandanten, das schon vom Gesetz her lediglich ein Hilfeleisten in Steuersachen darstellt (§§ 1ff. StBerG), im Grundsatz allenfalls Beihilfe (§ 27 StGB) in Betracht kommt. Möglicherweise beruht das auf einem Fehlverständnis von § 370 Abs. 1 AO, wo es heißt: „und dadurch Steuern verkürzt oder für sich oder einen anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt.“ Nach dem Wortlaut können auch fremde Steuern (die des Mandanten) verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile „für … einen anderen“ (den Mandanten) erlangt werden. Eine saubere Abgrenzung zwischen Täterschaft und Beihilfe findet in der BuStra- und Amtsgerichtspraxis meist nicht statt.
Vorsatz
Steuerhinterziehung (auch Beihilfe dazu) kann nur vorsätzlich begangen werden. So genannter bedingter Vorsatz reicht aus. Sicheres Wissen oder Absicht ist nicht erforderlich. In der Praxis spielen Vorsatzprobleme kaum eine Rolle. Vorsatz wird vielfach einfach unterstellt („Sie wussten auch, dass …“). Eine nicht hinnehmbare Art „Umkehr der Beweislast“, denn dadurch ist der Beschuldigte gezwungen, darzulegen, warum er nicht vorsätzlich gehandelt hat. Immer wieder werden daher steuerstrafrechtliche Ermittlungsverfahren übereilt eingeleitet, obwohl keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte für Vorsatz bestehen.
Rechtsprechung zum „berufstypischen Verhalten“
Speziell zum (Beihilfe-)Vorsatz von Steuerberatern und anderen Berufsträgern hat der BGH eine inzwischen gefestigte Rechtsprechung zum „berufstypischen Verhalten“ entwickelt. Wenn der beschuldigte Steuerberater die ihm als Steuerhinterziehung angelasteten Handlungen in Ausübung seiner Tätigkeit beging, dann bedarf die Frage vorsätzlichen Handelns besonderer Prüfung.
Der BGH geht davon aus, dass der Steuerberater einen gesetzlichen und vertraglichen Auftrag hat, steuerlichen Rechtsrat und Rechtsauskunft zu erteilen und die Steuerlast des Mandanten zu minimieren. Im Grundsatz handelt es sich bei „normalen“ Tätigkeiten eines Steuerberaters um berufstypische neutrale bzw. sozialadäquate Tätigkeiten. Handlungen des Steuerberaters können aber dem objektiven Tatbestand nach Beihilfehandlungen sein, wenn sie die Steuerhinterziehung oder andere Straftaten des Mandanten fördern. Die BGH-Rechtsprechung geht bei der strafrechtlichen Beurteilung von Berufsträgern aufgrund des Mandatsverhältnisses zu ihren Mandanten grundsätzlich auch nicht von (Mit-)Täterschaft des Berufsträgers, sondern allenfalls von Beihilfe zur Haupttat des Mandanten aus.
Ausschlaggebend für die Beurteilung der Strafbarkeit des Steuerberaters ist regelmäßig der subjektive Tatbestand (Vorsatz). Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH v. 21.12.2016, 1 StR 112/16; v. 14.01.2015, 1 StR 93/14; v. 21.08.2014, 1 StR 13/14; v. 22.01.2014, 5 StR 468/12; v. 01.08.2000, 5 StR 624/99; v. 14.07.2000, 3 StR 454/99; v. 20.09.1999, 5 StR 729/98; dazu auch Jäger in Klein, AO, 13. Aufl. 2016, § 370 Rn. 224f.) sind bei der Prüfung, ob der Berater mit Beihilfevorsatz gehandelt hat, folgende Grundsätze anzuwenden:
- Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein Tun stets den „Alltagscharakter“; es ist als „Solidarisierung“ mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen (sog. deliktischer Sinnbezug).
- Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen …
- … es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ.
Diese Rechtsprechung wird in der BuStra- und amtsgerichtlichen Praxis meist schlicht ignoriert. Möglicherweise, weil man beim Amtsgericht als Eingangsinstanz mit der Revision nur bis zum OLG, nicht aber bis zum BGH kommt. Beim Landgericht sieht das schon anders aus.
Fazit
Es ist Aufgabe der Steuerstrafverteidigung, in geeigneten Fällen immer wieder darauf hinzuwirken, dass die BGH-Rechtsprechung zum „berufstypischen Verhalten“ von den Strafverfolgern auch beachtet wird.
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Vorschau: Vortrag zur Haftung im Steuerrecht am 22.09.2017
Im Rahmen des 12. Leipziger Steuerfachtages werde ich am 22.09.2017 einen Vortrag zum Thema „Aktuelle Rechtsprechung und Entwicklungen zur Haftung im Steuerrecht“ halten.
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Keine Drittwirkung der Steuerfestsetzung bei Vorbehalt der Nachprüfung
Lesetipp: Rose, Dirk, Haftung im Steuerrecht – Keine Drittwirkung der Steuerfestsetzung nach § 166 AO im Haftungsverfahren, wenn ein Vorbehalt der Nachprüfung besteht? – Anmerkung zu BFH, Urt. v. 22.04.2015 – XI R 43/11, BStBl. II 2015, 755 = DStRE 2015,941, in: DStR 2016, 1152
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Fachkreis Steuerrecht: Vortrag zur steuerrechtlichen Nachhaftung des GbR-Gesellschafters
Am 17.09.2015 traf sich der Fachkreis Steuerrecht des Leipziger Anwaltvereins. Ich selbst hielt einen Vortrag zum Thema “Die steuerrechtliche Nachhaftung des Gesellschafters beim Austritt aus einer zweigliedrigen GbR – zugleich Besprechung von SächsFG, Beschl. v. 14.07.2015, 3 V 65/15″.
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Gesellschafter-Nachhaftung: Finanzamt hebt Haftungsbescheid auf
An anderer Stelle berichtete ich über ein Verfahren vor dem Sächsischen Finanzgericht zur Gesellschafter-Nachhaftung bei Beendigung einer zweigliedrigen GbR. Auf Grundlage des Finanzgerichts-Beschlusses hatte ich beim Finanzamt nachgefragt, ob nunmehr beabsichtigt sei, dem Einspruch gegen den Haftungsbescheid abzuhelfen und den Haftungsbescheid aufzuheben. Für den Fall, dass keine Abhilfe beabsichtigt sei, bat ich um zeitnahe Einspruchsentscheidung.
Heute erhielt ich nun einen Bescheid über die Rücknahme des Haftungsbescheides. Damit ist auch das Hauptsacheverfahren (Einspruchsverfahren) erledigt. Dadurch sparte meine Mandantin letztendlich ca. 100.000 € abzüglich Beraterkosten ein.
Fazit: Steuerstreit lohnt sich.
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Gesellschafter-Nachhaftung bei Beendigung einer zweigliedrigen GbR: Finanzgericht setzt Vollziehung eines Haftungsbescheides aus
Haftungsbescheid des Finanzamtes
Meine Mandantin war – neben ihrem Ehemann – Gesellschafterin einer gewerblich tätigen GbR. Im März 2009 schied meine Mandantin aus der GbR aus und ihr Ehemann führte das Unternehmen als Einzelunternehmen fort. Davon hatte das Finanzamt auch bereits im März 2009 Kenntnis. Erst im November 2014 erließ das Finanzamt gegenüber meiner Mandantin einen Haftungsbescheid. Eine Steuerfahndungsprüfung habe ergeben, dass die GbR dem Finanzamt für die Jahre 2007, 2008 und 2009 noch Umsatzsteuer in Höhe von ca. 100.000 € schulde (Umsatzsteuerbescheide aus Juli 2014). Als Gesellschafterin hafte sie für die Umsatzsteuerschulden der GbR gemäß § 128 HGB (analog) persönlich.
Einspruch und AdV-Antrag beim Finanzamt
Gegen den Haftungsbescheid legte ich für meine Mandantin Einspruch ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung. Ich argumentierte u. a., dass durch die Vorschriften zur Nachhaftung von GbR-Gesellschaftern eine Haftungsinanspruchnahme ausscheide. § 128 HGB könne nicht isoliert betrachtet werden, sondern sei im Zusammenhang mit §§ 736 Abs. 2 BGB, 160 Abs. 1 HGB zu sehen. Hier liege ein Fall der gesetzlich begrenzten Nachhaftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters vor. Scheidet ein Gesellschafter aus einer GbR aus, so haftet er für ihre bis dahin begründeten Verbindlichkeiten, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Ausscheiden fällig und daraus Ansprüche gegen ihn durch Erlass eines Verwaltungsakts geltend gemacht werden (§§ 736 Abs. 2 BGB, 160 Abs. 1 HGB).
Die Fünf-Jahres-Frist habe daher im März 2009 – mit dem Ausscheiden meiner Mandantin aus der GbR bzw. Kenntnis des Finanzamtes vom Ausscheiden – begonnen. Somit sei die Frist im März 2014 abgelaufen. Der angefochtene Haftungsbescheid sei aber erst im November 2014 und damit nach Ablauf der Fünf-Jahres-Frist erlassen worden. Der Haftungsbescheid sei daher rechtswidrig, eine Nachhaftung meiner Mandantin sei somit ausgeschlossen.
Das Finanzamt lehnte die beantragte Aussetzung der Vollziehung ab. Es berief sich dabei auf § 159 HGB und die hierzu ergangene Rechtsprechung. Danach beginne die Fünf-Jahres-Frist erst mit der Fälligkeit der Umsatzsteuerforderungen, also erst im Juli 2014 mit Erlass der Umsatzsteuerbescheide gegenüber der GbR.
SächsFG setzt Vollziehung aus
Nunmehr beantragte ich beim SächsFG die Aussetzung der Vollziehung. Das SächsFG setzte die Vollziehung des Haftungsbescheides wie beantragt aus (Beschluss vom 14.07.2015, Az. 3 V 65/15). Nach Auffassung des Gerichts seien die in § 160 HGB genannten Voraussetzungen im Streitfall gegeben.
„Es bestehen ernstliche Zweifel, ob der Antragstellerin die Berufung auf § 160 HGB versagt ist, weil mit ihrem Ausscheiden aus der GbR die zweigliedrige GbR beendet worden ist. … Eine Berufung auf § 160 HGB soll also auch dann möglich sein, wenn bei Ausscheiden einer zweigliedrigen Gesellschaft Aktiva und Passiva auf den verbleibenden Gesellschafter übergehen …
…
Es bestehen auch ernstliche Zweifel, ob § 159 Abs. 3 HGB im Rahmen des § 160 HGB entsprechend anzuwenden ist, wie das Finanzamt … meint. .. Der Senat hat erhebliche Bedanken gegen eine solche analoge Anwendung, denn § 160 Abs. 1 HGB setzt ausdrücklich voraus, dass eine Nachhaftung nur stattfindet, wenn eine Verbindlichkeit der Gesellschaft vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Ausscheiden bzw. der Kenntnis hiervon fällig wird. Angesichts dieser klaren Regelung ist bei summarischer Prüfung daher für eine analoge Anwendung des § 159 Abs. 3 HGB kein Raum. …“
Das SächsFG legte dem Finanzamt die Kosten des Verfahrens auf. Eine Beschwerde gegen den Beschluss ließ das Gericht nicht zu (§ 128 Abs. 3 S. 1 FGO).
Update (28.08.2015): Nach Ergehen des FG-Beschlusses nahm das Finanzamt den Haftungsbescheid zurück.
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Gewerbesteuerschulden einer GbR: Vollstreckung beim Gesellschafter rechtswidrig
Wenn Finanzämter oder – wie im Streitfall: Städte und Gemeinden – Steuern eintreiben, brauchen Sie dazu keine Erlaubnis eines Gerichts. Der Normalbürger, der bei seinem Schuldner vollstrecken will, benötigt einen gerichtlichen Vollstreckungstitel, z. B. ein Urteil. Dem gegenüber haben die Finanzämter, Städte und Gemeinden das Privileg, sich selbst einen Vollstreckungstitel – einen Steuerbescheid – zu erstellen und diesen auch gleich selbst zu vollstrecken. Dabei kann einiges schief gehen, wie der folgende Fall zeigt.
Kontenpfändung durch Gemeinde
Eine neue Mandantin kam zu mir und teilte mit, die Gemeindeverwaltung habe ihre Konten (Privatkonto und Geschäftskonto) gepfändet. Warum genau, wusste sie nicht. Meine Sachverhaltsermittlung ergab, dass wegen Gewerbesteuerschulden für 2007 und 2008 einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) vollstreckt wird. An der GbR war meine Mandantin zu 50 % beteiligt. Die GbR besteht seit 2009 nicht mehr, vielmehr wird sie als Einzelunternehmen fortgeführt.
Kontaktaufnahme mit der Gemeindeverwaltung
Ich fragte bei der Gemeindeverwaltung nach. Dort erhielt ich die Auskunft, dass auf Grundlage des Gewerbesteuermessbetragsbescheides des Finanzamtes und des Gewerbesteuerbescheides, beide gerichtet an die GbR, vollstreckt wird. Meine Mandantin hafte doch als Gesellschafterin für diese Steuerschulden.
Ich entgegnete, dass meine Mandantin aber nicht die GbR, sondern eine natürliche Person sei. Steuerschuldner der Gewerbesteuer sie die GbR und nicht meine Mandantin. Haftung für Steuerschulden sei etwas anderes, als Steuern zu schulden. Daher könne die Gemeinde aus einem Bescheid, der an eine GbR als Steuerschuldner gerichtet ist, nicht gegen den Gesellschafter vollstrecken.
Außergerichtlich ließ sich die Gemeinde nicht von der Rechtswidrigkeit ihres Vorgehens überzeugen. Daher war es erforderlich, ein Verfahren im vorläufigen Rechtsschutz vor dem Verwaltungsgericht zu führen.
Entscheidung des Verwaltungsgerichts Leipzig
Das Verwaltungsgericht Leipzig bestätigte mit Beschluss vom 02.06.2015, Az. 6 L 182/15, meine Auffassung, dass die Kontenpfändung rechtswidrig war. Es fehle „am zugrundeliegenden vollstreckbaren Verwaltungsakt gegen die Antragstellerin“ (= meine Mandantin). Schuldnerin der Gewerbesteuer sei die GbR. Gesellschafter der GbR hafteten zwar für die Steuerschulden der GbR. Sie könnten dafür aber nur durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden. Eine unmittelbare Vollstreckung aus dem Gewerbesteuerbescheid gegenüber der GbR sei unzulässig. Dieser Mangel sei „nicht heilbar und getroffene Vollstreckungsmaßnahmen sind aufzuheben“.
Zwar habe die Gemeinde im laufenden Gerichtsverfahren einen solchen Haftungsbescheid erlassen (offensichtlich hat man dort dazugelernt, Anm. durch mich). „Die Nachholung der Vollstreckungsvoraussetzung … heilt den Fehler [jedoch] nicht und macht die Vollstreckungsmaßnahme auch nicht nachträglich rechtmäßig“, so das Verwaltungsgericht.
Das Verwaltungsgericht gab meinem Antrag statt und bürdete der Gemeinde die Kosten des Verfahrens auf. Zwischenzeitlich kam die Gemeinde dem Gerichtsbeschluss nach und hob die Kontenpfändung auf.
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9. Leipziger Steuerfachtag
Am 20.09.2014 nahm ich am 9. Leipziger Steuerfachtag teil. Themen des Seminars:
- Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Steuerstrafrecht (Prof. Dr. Markus Jäger)
- Haftung gesetzlicher Vertreter juristischer Personen (Prof. Dr. Peter Zaumseil)
- Aktuelle Entwicklungen zur Besteuerung in der Sanierung/Krise/Insolvenz (Prof. Dr. Christoph Uhländer)
- Die Rechtsbehelfe im finanzgerichtlichen Prozess (Henrik Stutzmann)
- Aktuelle Rechtsprechung (Franz Taraschka)
Rico Deutschendorf | Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht
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Keine Haftung nach § 71 AO bei Subventionsbetrug
Wer einen Subventionsbetrug begeht, haftet nicht nach § 71 AO für die zu Unrecht gewährte Investitionszulage. Das entschied der Bundesfinanzhof (BFH) mit Urteil vom 19.12.2013, Az. III R 25/10. Damit änderte der 3. Senat des BFH – wie mit Beschluss vom 05.07.2012 angekündigt – seine Rechtsprechung.
Zudem könne – wie der BFH feststellte – ein deliktischer Schadensersatzanspruch nicht mittels Haftungsbescheid geltend gemacht werden.
Rico Deutschendorf | Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht
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Haftungsbescheid: Keine AdV-Zinsen
Achtung: Dieser Beitrag ist veraltet, vgl. stattdessen den Beitrag AdV-Zinsen jetzt auch bei Haftungsbescheiden.
Steuerbescheide haben keine aufschiebende Wirkung. Auch wenn Einspruch eingelegt wird, ist die streitige Steuersumme fällig. Es sei denn, man stellt mit Erfolg einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV). Steht später fest, dass Einspruch und Klage keinen Erfolg hatten, z. B. nach rechtskräftigem Abschluss des Finanzgerichtsverfahrens, dann kann das Finanzamt gemäß § 237 AO auf den ausgesetzten Steuerbetrag Zinsen verlangen (6 % pro Jahr; so genannte AdV-Zinsen).
Ganz anders bei Haftungsbescheiden: Wird die Vollziehung eines Haftungsbescheides ausgesetzt, entstehen keine Zinsen gemäß § 237 AO, egal wie das Verfahren ausgeht. Denn diese Vorschrift ist auf Haftungsschulden nicht anwendbar (BFH, Urt. v. 25.07.1989, VII R 39/86, BStBl II 1989, 821).
Das wird in der Praxis gern mal übersehen. So erhielt ich heute vom Finanzamt einen positiven AdV-Bescheid für einen Mandanten. Darin heißt es:
„… Die Vollziehung des Haftungsbescheides vom … wird … im vollen Umfang ausgesetzt.
…
Auf die Zinspflicht nach § 237 AO wird hingewiesen.“
Der Hinweis auf die Zinspflicht ist jedoch falsch, weil eine solche Zinspflicht bei Haftungsbescheiden nicht besteht.
Berater-Tipp: Gegen einen Haftungsbescheid kann man meist „bedenkenlos“ AdV beantragen, ohne das leidige Problem der AdV-Zinsen berücksichtigen zu müssen. Beantragt der Berater stattdessen Stundung, obwohl auch eine AdV in Betracht käme, produziert er einen Haftungsfall. Als Haftungsschaden kommen insbesondere die vom Finanzamt festgesetzten Stundungszinsen in Betracht. Bei einer Haftungssumme von ca. 600.000 € – wie im aktuellen Fall meines Mandanten – wären das 36.000 € pro Jahr.
Rico Deutschendorf | Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht
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Haftungsbescheid bei mittäterschaftlicher Steuerhinterziehung
Haftungsbescheide sind Ermessensentscheidungen. Bevor das Finanzamt einen Haftungsbescheid erlässt, muss es stets prüfen und begründen, ob es den Haftungsschuldner überhaupt in Anspruch nimmt (Entschließungsermessen). Bei mehreren in Betracht kommenden Haftungsschuldnern hat das Finanzamt ein Auswahlermessen.
Nach ständiger Rechtsprechung des BFH ist die Ermessensentscheidung jedoch insbesondere im Fall der Haftungsinanspruchnahme wegen Steuerhinterziehung „vorgeprägt“, so dass das Finanzamt die Ermessensausübung nicht besonders begründen muss. Über die Rechtmäßigkeit eines solchen Haftungsbescheides hatte kürzlich das SächsFG zu entscheiden.
Aktueller Fall
Das Finanzamt nahm meinen Mandanten durch Haftungsbescheid wegen Steuerhinterziehung (§ 71 AO) in Anspruch. Als Geschäftsführer einer GmbH habe er Scheinrechnungen gegenüber einem Dritten erstellt. Die aufgrund der Scheinrechnungen geschuldete Umsatzsteuer der GmbH sei nicht erklärt und abgeführt worden. Zugleich habe er es dem Dritten ermöglicht, zu Unrecht Vorsteuer zu ziehen. Insoweit liege eine mittäterschaftliche Steuerhinterziehung vor. Den Dritten – der noch dazu sämtliche Vorteile aus der Steuerstraftat erlangte (unberechtigte Vorsteuervergütung) – nahm das Finanzamt allerdings nicht in Anspruch.
Entscheidung des SächsFG
Das SächsFG (Urt. v. 19.11.2013, Az. 3 K 73/06, rechtskräftig) hob den Haftungsbescheid wegen fehlerhafter Ermessensausübung auf.
In der Urteilsbegründung heißt es:
… Zur Überprüfung der Ermessensbetätigung durch das Gericht bedarf die Ermessensentscheidung grundsätzlich der Begründung. Im Regelfall ist daher eine nicht begründete Ermessensentscheidung fehlerhaft und rechtswidrig. Jedoch vertritt der Bundesfinanzhof in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass im Falle einer vorsätzlich begangenen Steuerstraftat das Ermessen der Finanzbehörde in der Weise vorgeprägt ist, dass die Abgaben gegen den Steuerstraftäter festzusetzen sind und dass es einer besonderen Begründung dieser Ermessensausübung nicht bedarf (Urteil des BFH vom 26.09.2012 VIIR 3/11, BFH/NV 2013,337).
… Der erkennende Senat folgt der Auffassung des BFH für den Fall, dass aus den Akten und Unterlagen – auch für den als Haftungsschuldner Herangezogenen – erkennbar ist, dass die Finanzbehörde alle an der Steuerstraftat Beteiligten in Anspruch genommen hat. Anders verhält es sich jedoch, wenn die Finanzbehörde gar nicht erkennt, dass eine Entschließungs- und Auswahlermessensentscheidung bezogen auf weitere in Betracht kommende Haftungsschuldner von ihr zu treffen war. Eine solche Ermessensentscheidung ist nach Überzeugung des Senats auch dann zu treffen, wenn mehrere Steuerhinterzieher – zumal bei mittäterschaftlicher Tatbegehung – als Haftungsschuldner in Betracht kommen. Es besteht in derartigen Fällen gleichrangigen Haftungsgrundes keine Veranlassung, die Finanzbehörde von ihrer grundsätzlich immer gegebenen Verpflichtung zur Ermessensbetätigung freizustellen. Wird in einem solchen Fall gar kein Ermessen ausgeübt liegt ein Ermessensfehlgebrauch in Form einer sogenannten Ermessensunterschreitung vor (Klein/Gersch, Kommentar zur Abgabenordnung, 11. Auflage, § 5 Rz. 8), der zwingend zur Rechtswidrigkeit des Haftungsbescheides führt.
… Da der Beklagte offensichtlich davon ausgegangen ist, dass weitere Haftungsschuldner nach § 71 AO nicht heranzuziehen waren, hat er sein insoweit bestehendes Auswahlermessen verkannt und mithin fehlerhaft davon keinen Gebrauch gemacht.
Der Vollständigkeit halber weist der Senat darauf hin, dass bei mehreren Haftungsschuldnern nach § 71 AO, die nicht alle in Anspruch genommen werden, das Auswahlermessen prinzipiell einer gesonderten Begründung bedarf. Es müssen für den Haftenden in einem solchen Fall die Gründe erkennbar sein, warum nur er und nicht auch der oder die anderen an der Tat Beteiligten herangezogen werden. Dies ergibt sich bereits daraus, dass bei einem Haftungstatbestand nach § 71 AO die Gesamtschuldnerschaft (§ 426 des Bürgerlichen Gesetzbuches -BGB-), die es dem einzelnen Teilnehmer der Tat bei Zahlung der Abgaben ermöglicht, einen Ausgleich von den weiteren Beteiligten zu erhalten, erst durch entsprechende Haftungsbescheide begründet, jedenfalls aber erleichtert wird. …
Fazit: Auch bei einem Haftungsbescheid wegen Steuerhinterziehung kann sich der Streit um die Frage lohnen, ob das Finanzamt das im zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat.